• 23 Gennaio 2022 9:37

CONDOMINIO – D.L. “anti-frodi” e contratti a prezzi non asseverabili: è possibile svincolarsi ?

DiAvv. Alvise Cecchinato

Dic 23, 2021

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D.L. “anti-frodi” e contratti a prezzi non asseverabili: è possibile svincolarsi ?

Nessun dubbio che l’iniziativa assunta dal legislatore con il decreto legge 11 novembre 2021 n. 157 ‘Misure urgenti per il contrasto alle frodi nel settore delle agevolazioni fiscali ed economiche’, derivi da una esigenza di tutela delle risorse pubbliche condivisibilissima.

Altrettanto indubbio è che la stessa è intervenuta in ritardo e d’improvviso, quando un numero enorme di contratti d’appalto era stato stipulato sulla base di una normativa che non prevedeva, in tema di bonus “facciate” e “ristrutturazioni” , ai fini della cessione del credito ovvero dello sconto in fattura, la conditio sine qua non della duplice attestazione di natura tecnica (l’asseverazione del rispetto dei requisiti previsti dalla legge per la fruizione delle agevolazioni e della corrispondente congruità delle spese sostenute in relazione agli interventi agevolati) e di natura contabile.

Si tratta, al riguardo, di due obblighi del tutto nuovi, dai quali, come precisato dalla circolare Agenzia delle Entrate n. 16/21, restano esonerate senz’altro le comunicazioni trasmesse in via telematica all’Agenzia delle entrate a decorrere dal 12 novembre 2021 (data di entrata in vigore del D.L. “anti-frodi”) ed altresì, in uno sforzo interpretativo che terrebbe conto dell’affidamento dei contribuenti in buona fede, le situazioni in cui, nonostante non sia stata ancora effettuata la trasmissione, siano però già intervenuti, alla data succitata, la fattura, il pagamento e l’esercizio dell’opzione (nel caso di cessione del credito: attraverso la stipula di accordi tra cedente e cessionario; nel caso di cessione del credito: attraverso l’annotazione nel documento fiscale stesso).

Si tratta di due obblighi, e al contempo di due condizioni per il riconoscimento dei bonus, in particolare il “90” e il “50”, il cui conseguimento era stato dato per presupposto nelle trattative del contratto d’appalto, e verosimilmente era stato tra i motivi determinanti nel giungere all’accordo finale, in particolare con riguardo ai prezzi delle opere e quindi al corrispettivo da pagare all’impresa.

Restando in punto di stretto diritto, non mancano perplessità per la applicazione in sostanza anche retroattiva delle nuove regole, in tema di agevolazioni fiscali di valenza temporalmente corrispondente all’anno solare in corso, venendo introdotti requisiti ulteriori quasi alla fine dell’anno stesso.

Le leggi dello Stato possono essere retroattive: la Costituzione pone un divieto solo per le leggi penali incriminatrici1; le Preleggi enunciano un principio generale, ma non sono una fonte sovraordinata, per cui qualunque legge ordinaria successiva può derogarvi2; e così, a rigore, lo Statuto del contribuente3, in ambito tributario (essendo invero norme di questa natura quelle che stiamo commentando: i bonus sono agevolazioni fiscali e crediti d’imposta, prima che crediti liberamente cedibili, giusta l’art. 121 del D.L. rilancio).

Vero è che la Corte Costituzionale, pur ribadendo quanto sopra, ha spesso affermato dei limiti alla discrezionalità del Legislatore, individuandoli nella ragionevolezza e nel rispetto dei valori ed interessi protetti dalla Costituzione stessa4.

Tuttavia, considerando le finalità del D.L. anti-frodi, già accennate all’inizio, sembra arduo sostenere che tali limiti siano stati superati.

Può essere che in sede di conversione il Legislatore introduca modifiche o integrazioni, ma intanto ?

L’alert inviato dal Centro Studi Anaci Veneto ha consigliato a tutti gli Amministratori che hanno stipulato contratti d’appalto per cui è obbligatorio il visto di conformità e la asseverazione della congruità, di commissionare senza indugio entrambe queste attestazioni, con incarico per iscritto a professionisti abilitati, prevedente termine ravvicinato di conferma della asseverabilità e vistabilità delle opere appaltate (in tempo utile per l’eventuale pagamento entro l’anno).

Ciò per la gravità delle conseguenze, sia nei rapporti con l’impresa, che in quelli con il condominio, per la denegata eventualità che le attestazioni non siamo rilasciabili: ad esempio per non congruità dei prezzi.

Quid iuris in una tale ipotesi, di prezzi di cui non è asseverabile la congruità ?

Se nel contratto d’appalto è stato esplicitato (come si consigliava di fare nel numero speciale di questa newsletter sui bonus), che il conseguimento della agevolazione (lo specifico bonus) è da considerare condizione essenziale dell’affidamento dell’opera (secondo quel capitolato e verso quel corrispettivo), o comunque è stata inserita qualche espressa previsione a salvaguardia, potrà essere invocata tale provvidenziale clausola.

Ma se il contratto firmato è un appalto con le clausole standard ?

In mancanza di clausola ad hoc, anche dimostrando una verità che l’impresa non potrebbe negare, ossia che l’Assemblea dei condomini mai avrebbe accettato quei prezzi senza i bonus, non si può configurare sic et simpliciter il venir meno dei presupposti del contratto.

Alcuni giuristi hanno elaborato la teoria della presupposizione (derivandola dall’istituto germanico della Geschäftsgrundlage), quale avvenimento futuro e incerto, dato per presupposto benchè non esplicitato, da cui dipende nondimeno l’efficacia del contratto: però la giurisprudenza la riconosce raramente e in termini non univoci5.

Ma, allora, posto che la cessione del credito e lo sconto in fattura sfumano, l’impresa può pretendere l’integrale prezzo pattuito ?

Si tratterebbe di uno scenario spesso devastante (per i condomini che non avevano preso in considerazione una tale eventualità) e, dal punto di vista del committente, ingiusto, penalizzando una parte soltanto del contratto.

Nell’ordinamento giuridico si devono trovare dei rimedi ad un tanto.

La risposta, però, non è delle più facili ed immediate.

Il Codice Civile prevede vari istituti di caducazione dei contratti stipulati, anche in relazione a circostanze sopravvenute (come può essere considerata, volendo, l’entrata in vigore del D.L. anti-frodi).

Alcuni hanno nomi che potrebbero suonare pertinenti, ma non lo sono in alcun modo, o solo con interpretazioni estensive ed opinabili.

Esula senz’altro l’istituto della rescissione:

– l’art. 1448 cod. civ. (Azione generale di rescissione per lesione) si riferisce al caso di sproporzione tra la prestazione di una parte e quella dell’altra, che eccede la metà del valore dellaprestazione eseguita o promessa (ultra dimidium, nel gergo dei giuristi), ma presuppone la lesione di una parte danneggiata dall’altra, richiedendo specificamente che la sproporzione sia dipesa dallo stato di bisogno di una parte, del quale l’altra ha approfittato per trarne vantaggio;

– l’art. 1447 (Contratto concluso in istato di pericolo) si riferisce al caso in cui una parte ha assunto obbligazioni a condizioni inique, ma presuppone e richiede specificamente che ciò sia avvenuto per la necessità, nota alla controparte, di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, e quindi, a fortiori, non c’entra nulla.

Esula a rigore anche l’istituto dell’annullamento:

– l’art. 1427 cod. civ. (Errore, violenza e dolo) stabilisce che il contraente, il cui consenso fu dato per errore, estorto con violenza o carpito con dolo, può chiedere l’annullamento del contratto: l’art. 1428 cod. civ. (Rilevanza dell’errore) prevede che l’errore è causa di annullamento del contratto quando è essenziale ed è riconoscibile dall’altro contraente, e l’art. 1429 cod. civ. (Errore essenziale) prevede tre ipotesi di errore di fatto rilevante (1) quando cade sulla natura o sull’oggetto del contratto; 2) quando cade sull’identità dell’oggetto della prestazione ovvero sopra una qualità dello stesso che, secondo il comune apprezzamento o in relazione alle circostanze, deve ritenersi determinante del consenso; 3) quando cade sull’identità o sulle qualità della persona dell’altro contraente, sempre che l’una o le altre siano state determinanti del consenso) e una ipotesi di errore di diritto rilevante (4) quando, trattandosi di errore di diritto, è stata la ragione unica o principale del contratto);

> è evidente che la sopravvenienza degli obblighi di cui al D.L. anti-frodi (ius superveniens, nel gergo dei giuristi) non può integrare errore, ovviamente non di fatto e nemmeno di diritto, poichè quando il contratto d’appalto venne stipulato non sussisteva alcuna falsa rappresentazione della realtà (tanto fattuale, quanto normativa) di allora6.

Quanto all’istituto della risoluzione, esula altrettanto quella per impossibilità sopravvenuta (artt. 1463 e ss. cod. civ.), chiaro essendo che nè quanto alla prestazione principale del committente (che è quella di pagare il corrispettivo) nè quanto alla prestazione dell’impresa (che è quella di eseguire le opere) si può configurare una impossibilità di esecuzione, in sè e per sè, e tantomeno per causa non imputabile al debitore (art. 1256 cod. civ.).

Potrebbe essere semmai invocata la risoluzione per eccessiva onerosità: l’art. 1467 cod. civ. prevede che se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili, la parte che deve tale prestazione può domandare la risoluzione del contratto.

Non pare di ostacolo l’esclusione dei casi in cui la sopravvenuta onerosità rientra nell’alea normale del contratto; e merita sottolineare l’espressa previsione per cui la parte contro la quale è domandata la risoluzione può evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto.

Si tratta però di un rimedio molto limitato: anche ammettendo che un decreto legge possa integrare il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili, deve trattarsi di contratti a esecuzione continuata o periodica, ovvero a esecuzione differita, e l’effetto della risoluzione non si estende alle prestazioni già eseguite, per cui addurre risoluzione per eccessiva onerosità comunque non potrebbe giovare relativamente ad opere già realizzate, in tutto o in parte.

Cosa resta ?

Resta l’istituto della nullità:

– l’art. 1418 cod. civ. (Cause di nullità del contratto) stabilisce che il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente, e negli altri casi stabiliti dalla legge, ed altresì che producono nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dall’articolo 1325 (ossia 1) l’accordo delle parti;2) la causa;3) l’oggetto;4) la forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità), l’illiceità della causa, l’illiceità dei motivi nel caso indicato dall’articolo 1345 (ossia quando le parti si sono determinate a concludere il contratto esclusivamente per un motivo illecito comune ad entrambe) e la mancanza nell’oggetto dei requisiti stabiliti dall’articolo 1346(ossia: l‘oggetto del contratto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile);

> il D.L. anti-frodi ha introdotto, come si diceva, due obblighi (il visto di conformità e la asseverazione della congruità), che sono essenzialmente due condizioni per il riconoscimento dei bonus, senza prevedere in modo esplicito (e, almeno ad un primo esame, neanche in modo implicito) alcun divieto di contratti d’appalto a prezzi superiori, e tantomeno la nullità di contratti siffatti (diversamente, per esempio, da un ambito che presenta qualche analogia, come la normativa anti usura): quindi configurare una nullità per contrarietà a norme imperative o una nullità nei casi previsti dalla legge implica sforzi interpretativi (ad esempio si potrebbe sostenere che il D.L. anti-frodi ha natura di normativa imperativa, essendo da escludere che le parti possano accordarsi diversamente; ma è tesi opinabile);

>> anche configurare una nullità per mancanza dei requisiti del contratto, o una nullità per illiceità della causa, o una nullità per mancanza dei requisiti dell’oggetto, del resto, implica sforzi interpretativi (ad esempio si potrebbe sostenere che il D.L. anti-frodi fa venir meno la possibilità giuridica di una componente dell’oggetto, essendo la cessione del credito, e in particolare lo sconto in fattura, una modalità di pagamento del corrispettivo; ma è tesi opinabile);

>>> da ultimo, ma davvero, potrebbe essere configurabile (forse più aderentemente alla realtà, benchè inconfessabile) una nullità per illiceità dei motivi: una cosa è un contratto d’appalto a prezzi esagerati, fuori mercato, in cui non entrano in gioco agevolazioni fiscali, altra cosa è, all’evidenza, se tali prezzi esagerati, attraverso la cessione del credito d’imposta, li finisce per pagare, in parte significativa (quasi la totalità per il bonus “facciate”, e giusta metà per il bonus “ristrutturazioni”), in pratica, lo Stato.

Si tratta però di un rimedio estremo, da maneggiare con cautela, solo ed esclusivamente in situazioni limite: appunto adducendo che i prezzi superiori a quelli di mercato derivano dal motivo di conseguire i bonus per gli importi corrispondenti, dovrebbe trattarsi di motivo illecitocomune ad entrambe le parti del contratto (quindi tanto l’impresa quanto il committente) le quali si determinarono ad esso esclusivamente per questo (ossia per lucrare crediti d’imposta, e quindi in pratica denaro dello Stato).

Non è un rimedio, insomma, che possa essere esperito qualificandosi in buona fede, vittime di comportamenti altrui.

In casi come quelli immaginati, di contratti d’appalto stipulati sul presupposto di conseguire bonus “90” e “50”, pattuendo prezzi di cui non è asseverabile la congruità ai seni del D.L. anti-frodi, il buon senso dovrebbe indurre entrambe le parti (committente, e impresa) ad evitare un contenzioso legale dinanzi alla Autorità Giudiziaria, che potrebbe avere esiti insoddisfacenti, o imprevedibili, e a ricercare un componimento in via bonaria.

* * *

1 art. 25 Costituzione: Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso.

2 art. 11 Preleggi: La legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo.

3art. 3 l. 27.7.2000, n. 212: Salvo quanto previsto dall’articolo 1, comma 2 (L’adozione di norme interpretative in materia tributaria può essere disposta soltanto in casi eccezionali e con legge ordinaria, qualificando come tali le disposizioni di interpretazione autentica), le disposizioni tributarie non hanno effetto retroattivo.

4 vedasi sentenza Corte Costituzionale 11 giugno 1999 n. 229: Questa Corte ha infatti ripetutamente precisato che il divieto di retroattività della legge – pur costituendo fondamentale valore di civiltà giuridica e principio generale dell’ordinamento, cui il legislatore deve in linea di principio attenersi – non è stato tuttavia elevato a dignità costituzionale, se si eccettua la previsione dell’art. 25 Cost., limitatamente alla legge penale (ex plurimis, sentenze n. 397 del 1994, n. 155 del 1990, n. 13 del 1977). Il legislatore ordinario, pertanto, nel rispetto del suddetto limite, può emanare norme con efficacia retroattiva, interpretative o innovative che esse siano, a condizione però che la retroattività trovi adeguata giustificazione sul piano della ragionevolezza e non si ponga in contrasto con altri valori ed interessi costituzionalmente protetti (ancora, tra le tante, sentenze n. 432 del 1997, n. 376 del 1995, n. 153 del 1994).

5 viene citata spesso Cassazione civile sez. III, 25/05/2007, n.12235 (La presupposizione, non attenendo all’oggetto, né alla causa, né ai motivi del contratto, consiste in una circostanza ad esso “esterna”, che pur se non specificamente dedotta come condizione ne costituisce, specifico ed oggettivo presupposto di efficacia, assumendo per entrambe le parti, o anche per una sola di esse – ma con riconoscimento da parte dell’altra – valore determinante ai fini del mantenimento del vincolo contrattuale, il cui mancato verificarsi legittima l’esercizio del recesso); di recente è intervenuta anche Cassazione civile sez. I, 15/12/2021, n.40279 (Il perdurare di determinate condizioni di mercato, oggettive ed esterne, rispetto al contratto, non può essere considerato quale presupposto implicito di un accordo negoziale, in quanto la valutazione della permanenza di tali condizioni rientra nella normale alea che ciascun contraente accetta prima di intraprendere un rapporto contrattuale destinato a protrarsi nel tempo. A diversa conclusione può giungersi soltanto ove le suddette condizioni, mutando, integrino la situazione di straordinarietà ed imprevedibilità delineata dall’art. 1467 c.c., ovvero allorquando sia lo stesso legislatore a contemplare il mutamento delle condizioni oggettive del mercato quale presupposto legittimante una anticipata richiesta di porre fine al rapporto contrattuale), che però pare ricondurre la presupposizione all’istituto della risoluzione per eccessiva onerosità

6 per completezza si segnala che talvolta la giurisprudenza ha ravvisato errore di diritto in un mutamento sopravvenuto di norme giuridiche; viene citata al riguardo Cassazione civile sez. II, 21/06/1985, n.3734 (Qualora, dopo la stipulazione di un preliminare di vendita di fondo agricolo, questo venga incluso, in base a nuova disciplina urbanistica, in zona destinata all’edificazione, e ciò nonostante le parti provvedano alla conclusione del contratto definitivo, in conformità del preliminare, nell’erroneo convincimento della persistenza della destinazione agricola, la sopravvenienza di detta nuova disciplina, è invocabile quale causa di annullamento del contratto definitivo, atteso che anche l’errore di diritto – quale è quello sulle previsioni di piano regolatore, programma di fabbricazione o regolamento edilizio- può implicare detto annullamento, ai sensi e nel concorso dei requisiti di cui all’art. 1429 n. 4 c.c.);